چکیده
وجه ممیزه کلیه عقود مدنی در ماهیت عقود تعبیه شده است، گرچه ممکن است عقود و معاملات از نظر شکل، وجوه مشترک و متشابه داشته باشند، ولیکن در هیچ فرض قانونی ماهیتِ دو عقدِ مدنیِ مستقل، یکی نیست. سوال این پژوهش آن است که با نگاه تطبیقی به عقد رهن در قانون مدنی و معاملات با حق استرداد در قانون ثبت، آیا با وجود تشابه شکلی این دو عقد، ماهیت عقد رهن با ماهیت معاملات با حق استرداد یک ماهیت واحد است یا ماهیت دوگانه؟ از زاویه حقوق مدنی معاملات با حق استرداد از جمله بیع شرط، عقد، ماهیت تملیکی دارد و موجب انتقال مالکیت است ولی از زاویه حقوق ثبت (مواد ۳۳ و ۳۴ ق.ث) عقد، ماهیت توثیق وتضمین دین دارد. یافته‌های پژوهش که به روش توصیفی- تحلیلی است، این فرضیه را اثبات می‌کند که: از دیدگاه قانون مدنی معاملات با حق استرداد از قبیل عقد بیع شرط، به محض تحقق عقد برای متعاقدین ایجاد مالکیت می‌شود، ولی از دیدگاه قانون ثبت معاملات با حق استرداد به محض وقوع عقد برای متعاقدین ایجاد مالکیت نمی‌شود، بلکه نوعی توثیق و تضمینِ دین است. درنتیجه، معاملات مدنی با حق استرداد، ماهیت مالکیت‌زایی دارند، ولی معاملات با حق استرداد ثبتی، ماهیت توثیق و تضمینِ دین دارند تحلیل و تبیین ماهیت دوگانه این دو نوع عقد را این تحقیق، به تصویر می‌کشد.
واژگان کلیدی: عقد رهن ، معاملات با حق استرداد، ماهیت تملیکی، ماهیت توثیقی
مقدمه
در ادبیات حقوقی، عقود و معاملات، قراردادهایی هستند که زاییده و حاصل اراده انشایی، توافقات و تراضی اشخاص است. معاملات با حق استرداد، نیز یکی از انواع و مصادیق قراردادهایی است که سرچشمه در اراده انشایی اشخاص در جامعه دارد. از نگاه منطق اقتصاد، افراد جامعه در معادلات اقتصادی خود، از این نوع معاملات برای تضمین سرمایه خود بهره می‌برند و به نوعی سرمایه خود را تضمین و بیمه می‌کنند. از نظر پیشینه و سابقه موضوع معاملات با حق استرداد، در ازمنه قدیم، هنگامی که شخصی مبلغی از سرمایه خود را به شخص دیگر، قرض می‌داد، برای برگشت سرمایه خود ناچار می‌شد که تضمینی از قرض‌گیرنده، بگیرد تا امنیتی برای سرمایه خود تامین کند. لذا در قبال دادن مبلغ قرض، به مقترض، ملکی را از او به عنوان وثیقه می‌پذیرفت تا بعد از ادای دین و قرض، وثیقه را به وی استرداد نماید، از اینجا بود که عنوان معاملات با حق استرداد، در ادبیات حقوقی ما ظهور یافت.
در گذر زمان و گردش اقتصاد، عنوان معاملات با حق استرداد، توسعه و تکامل حقوقی یافت و به عنوان یک مفهوم عام و کلی، بسیاری از قراردادهای حقوقی، از جمله عقد رهن، عقد بیع شرط، عقد بیع قطعی توام با شرط وکالت و غیره را زیر پوشش و عنوان خود قرار داد. واژه «حق استرداد» اماره بر آن است که این نوع قرارداد، ایجاد مالکیت دایم برای طرف قرارداد نمی‌کند، چه طرف قرارداد فروشنده باشد و چه خریدار، زیرا حق استرداد، نشانه معلق بودن و متزلزل بودن عقد بیع، در یک بازه زمانی است. به بیان دیگر، مفهوم حقوقی رهن یا توثیق، در مفهوم معاملات با حق استرداد، بر مفهوم حقوقی بیع و انتقال مالکیت، غلبه دارد. در یک تحلیل حقوقی جامع تر، می‌توان گفت مبنای حقوقی معاملات با حق استرداد، معاملات خیاری یا عقود خیاری است، که «خیار شرط» بر این نوع معاملات، حکومت می‌کند، بدین نحو که، طرفین عقد یا معاملات با حق استرداد، میان خود شرط می‌کنند و متعهد می‌گردند چنانچه مدیون، دین خود را ادا کرد، حق استرداد وثیقه و رهینه خود را، از داین دارد. در پژوهش پیش روی، با نگاه تطبیقی به عقد رهن و معاملات با حق استرداد، با استناد به قانون مدنی و قانون ثبت و ذکر نظرات نویسندگان فقهی و حقوقی، تحلیل می‌گردد که وجوه اشتراک و افتراق عقد رهن، با معاملات با حق استرداد چیست؟
آیا ماهیت حقوقی معاملات با حق استرداد، ایجاد مالکیت برای طرفین قرارداد می نماید و موجب انتقال حق مالکیت می‌شود یا خیر؟ یا اینکه معاملات با حق استرداد، صرفا به منزله یک «بیمه نامه یا وثیقه‌ای» است که نقش عقد رهن را، در وقایع حقوقی، قراردادها و تعاملات اقتصادی جامعه بازی می‌کند.
۱- سیر معامله با حق استرداد در حقوق ایران
۱-۱- قانون مدنی
قانون‌گذار در سال ۱۳۰۷ در فصل مخصوص به بیع شرط، پس از ذکر احکام آن، در ماده ۴۶۳ ق. م بیان می‌کرد: «اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود» لازمه اجرای ماده ۴۶۳ قانون مدنی، اثبات قصد طرفین بر بیع بود ولی چون این امر معمولا مشکل به نظر می‌رسید و به علاوه معاملات دیگری غیر از بیع شرط، نیز بودند که وسیله حیله و تقلب نسبت به قانون قرار می‌گرفتند و ماده ۴۶۳ فوق الاشعار نیز مقرر نمی‌داشت که اگر قصد طرفین، بیع شرط نبود، روابط بین طرفین تابع چه عقدی باشد، دادگاه‌ها مفاد سند را مورد توجه و استناد خود قرار داده و کمتر به جستجوی قصد واقعی طرفین که امر مشکلی به نظر می‌رسید، می‌پرداختند و بدین ترتیب عملا معاملات بیع شرطی که به طور صوری منعقد شده بودند، معتبر شناخته می‌شدند، (امامی، ۱۳۸۵، ۱/۵۴۶) و اگر بدهکار نمی‌توانست در موعد مقرر ثمن دریافتی و بهره آن را بپردازد، بستانکار مطابق ماده ۴۵۹ قانون مدنی مالک قطعی مبیع محسوب می‌شد. بنابراین معلوم شد که ماده ۴۶۳ قانون مدنی، ضمانت اجرایی کافی برای جلوگیری از تقلب و حیله نسبت به قانون را ندارد. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۱/۱۳۵)؛ لذا برای اولین‌بار، قانون‌گذار با تصویب ماده (۲) متمم قانون ثبت ششم دی‌ماه ۱۳۰۷، اقدام به سلب اثر تملیکی از بیع شرط و سایر معاملات مشابه آن که وسیله حیله و تقلب قرار می‌گرفتند، نمود. دادگاه‌ها این ماده را ناظر به املاک ثبت شده می‌دانستند و املاک ثبت نشده را مشمول مقررات بیع شرط قانون مدنی می‌دانستند. در این ماده اصطلاح «معاملات با حق استرداد» به‌کار نرفت. این اصطلاح، از ابتکارات قانون‌گذار در سال‌های بعد بود. مقررات قانون ثبت در خصوص این معاملات، شاهد تحولات عدیده‌ای در جهت حفظ هر چه بیشتر حقوق بدهکار بود که به بررسی این تحولات می‌پردازیم.
۲-۱- قانون ثبت اسناد و املاک
۱-۲-۱ – قانون سال ۱۳۰۷
در دی‌ماه سال ۱۳۰۷، ماده دوم قانون متمم قانون ثبت املاک برای اولین بار، بیع شرط را تابع مقررات مخصوصی قرار داد. در این ماده حق تقاضای ثبت، در خصوص املاکی که موضوع معامله با حق استرداد (بیع شرط و…) قرار گرفته بودند را به انتقال‌دهنده داده بود و او را مکلف می‌کرد که حق طرف مقابل را نیز در تقاضانامه خود قید کند و به این ترتیب ملک مذکور به همین نحو در دفتر املاک ثبت می‌شد.
این قانون فقط شامل معاملاتی بود که موضوع آنها املاک بوده و حق استرداد نیز هنوز باقی بود. هر گاه انتقال دهنده ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نمی‌کرد، طرف مقابل می‌توانست صدور سند مالکیت قطعی خود را تقاضا کند. این تقاضا توسط اداره املاک به انتقال‌دهنده ابلاغ می‌شد، هر گاه انتقال دهنده تا ده روز از تاریخ ابلاغ مخالفتی نمی‌نمود، ملک مذکور به طور قطع به اسم انتقال گیرنده در دفتر املاک ثبت می‌شد، لیکن ظرف ده روز، اگر انتقال دهنده اعتراضی داشت، موظف بود این اعتراض را در دادگاه صالح طرح کند. اگر در دادگاه ثابت می‌شد که تفاوت بین قیمت واقعی ملک در روز انقضای مدت حق استرداد و قیمت مقرر بین طرفین از یک پنجم قیمت واقعی در روز انقضای مدت بیشتر است، دادگاه به انتقال گیرنده اخطار پرداخت مازاد مذکور را می‌داد.
هرگاه طرف مذکور از پرداخت این مبلغ، ظرف مدت یک ماه خودداری می‌کرد دادگاه حکم به رد قیمت مقرر بین طرفین و اجرت‌المثل قانونی می‌داد. در این صورت هرگاه انتقال‌دهنده محکومٌ به را نمی‌پرداخت، حکم دادگاه مطابق آیین دادرسی مدنی اجرا می‌شد و طرف در استیفای حقوق خود (محکوم به) از عین یا قیمت ملک مورد معامله بر سایر طلبکاران انتقال‌دهنده مقدم می‌بود. هرگاه دادگاه تفاوت قیمت را معادل یک پنجم یا کمتر می‌دید، حکم ثبت املاک به طور قطعی به نفع انتقال گیرنده صادر می‌کرد.
همان‌طور که می‌بینیم این ماده، اثر تملیکی را از معاملات با حق استرداد سلب نکرده بود و صرفا انتقال‌دهنده حق داشت، بعد از انقضای مدت حق استرداد، با اثبات یک غبن فاحش (که خود او نیز هنگام انعقاد معامله عالم بر آن بود) فسخ معامله را از دادگاه بخواهد. دادگاه نیز در صورت اثبات این غبن حکم به رد ثمن می‌داد.
۲-۲-۱- قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰
قانون مذکور با وضع اصطلاح «معاملات با حق استرداد» حمایت‌های جدی‌تری جهت حفظ بیشتر حقوق انتقال دهنده به عمل آورد. البته این قانون صرفا شامل معاملاتی می‌شد که نسبت به املاک واقع می‌شدند. همچنین در ماده ۳۳، حق تقاضای ثبت را، با قید حق انتقال‌گیرنده، به انتقال‌دهنده می‌داد، حتی اگر مدت استرداد منقضی شده بود. البته این ماده استثنائاتی هم داشت که ذکر آنها در اینجا لازم به نظر نمی‌رسد.
این قانون، در ماده ۳۴ به وضوح اثر تملیکی را از معاملات با حق استرداد سلب کرد. مطابق این ماده هرگاه انتقال‌دهنده در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نمی‌کرد انتقال‌گیرنده، این حق را پیدا کرده بود که از اداره ثبت، «فروش» ملک متعلق حق خود را بخواهد.[۱]
در این صورت اداره مزبور به انتقال دهنده اخطار می‌داد که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اخطار نامه، اصل ثمن و اجرت المسمی عقب افتاده و خسارت تاخیر تادیه نسبت به اصل از روز انقضای مدت حق استرداد یا وجه التزام را در صورتی که بین طرفین مقرر بوده باشد، به انتقال گیرنده تادیه کند. اگر انتقال دهنده چنین کاری نمی‌کرد ملک مذکور از طریق مزایده به فروش می‌رفت و وجوه مذکور از آن استیفا می‌شد. ماده ۳۸، احکام ماده ۳۴ را نسبت به معاملات با حق استردادی که بعد از سال ۱۳۱۰ نیز منعقد می‌شدند مجری می‌دانست. لزوم این حمایت‌ها از انتقال دهنده، در این سال برای قانون‌گذار آن‌قدر بدیهی و واضح بود که در ماده ۳۹ حمایت‌های مذکور را در زمره قواعد آمره قرار داد، به طوری که هر گونه توافق مخالفی را باطل اعلام نمود.
۳-۲-۱- قانون اصلاح قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۸/۱۰/۱۳۱۲
ماده ۳۴ مصوب ۲۶ اسفند ماه سال ۱۳۱۰ دو سال بعد اصلاح شد. در این سال علاوه بر افزایش مهلت بدهکار از ده روز به دو ماه بعد از انقضای حق استرداد برای پرداخت اصل دین و اجرت المسمی عقب افتاده و خسارت تاخیر تادیه، مبنایی برای شروع مزایده نیز تعیین شد؛ مطابق این ماده برای تعیین قیمتی که مزایده از آن قیمت شروع شود، می‌بایست ملک مذکور به قیمت عادلانه تقویم می‌شد. در صورتی که تعیین قیمت عادلانه محتاج به اهل خبره می‌بود، یک یا چند نفر خبره به تراضی طرفین و در صورت عدم‌تراضی سه نفر اهل خبره به قرعه معین شده و بعد از تقویم مال مورد معامله، یک پنجم از قیمتی که خبره معین می‌نمود کسر و مزایده از آن قیمت شروع می‌شد. بعد از فروش ملک، حتی اگر مدیون طلبکار دیگری نیز می‌داشت، وجه آن به میزان طلب به انتقال گیرنده داده می‌شد. موضوع دیگری که در این سال مقرر گردید، واگذاری مال به طلبکار در صورت نبودن خریدار بود، ولی موسسات بانکی از این قاعده مستثنی شدند.
۴-۲-۱ – قانون اصلاح پاره‌ای از مواد قانون ثبت اسناد و قوانین دیگر مصوب ۲۶/۵/۱۳۲۰
در این سال، مجددا ماده ۳۴ و تبصره‌های آن اصلاح شدند. معاملات راجع به اموال منقول نیز در صدر ماده ۳۴ مورد حکم قرار گرفتند. به علاوه مهلت بدهکار پس از انقضای حق استرداد و اخطار، جهت پرداخت دین و اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد از دو ماه به سه ماه افزایش پیدا کرد. مبلغی که مزایده از آن شروع می‌شد نیز تغییر یافت. مطابق ماده ۳۴ اصلاحی وقت، مبلغی که مزایده از آن شروع می‌شد، همان مبلغی بود که در سند تعیین می‌شد. واگذاری مال به انتقال گیرنده، در صورت نبودن خریدار نیز (به استثنا بانک‌ها) کماکان ادامه پیدا کرد.
در این سال ماده ۳۴ مکرر نیز عوض شد. این ماده امکان انجام معامله مجدد را نسبت به مورد معامله پیش‌بینی کرده بود. مطابق این ماده بدهکار می‌توانست با قید حق بستانکار مقدم، مورد معامله را برای وام‌های بعدی به عنوان وثیقه و تامین قرار دهد.
۵-۲-۱- قانون اصلاح قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ و قانون اشتباهات ثبتی و اسناد معارض مصوب ۱۳۳۳
قانون فوق‌الاشعار که در مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۵۱ تصویب گردید، اصلاحاتی به شرح زیر به وجود آورد:
ماده ۳۴ و تبصره‌های آن به شرح زیر اصلاح می‌شود: «در مورد معاملات مذکور در ماده ۳۳ و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در‌سند بدهی خود را نپردازد بستانکار می‌تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند درخواست کند.
دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار، اجراییه برای وصول طلب و اجور و خسارت دیرکرد صادر خواهد کرد و به اداره ثبت ارسال خواهد داشت و بدهکار از‌تاریخ ابلاغ اجراییه هشت ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نماید.
بدهکار می‌تواند ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ اجراییه درخواست نماید که ملک از طریق حراج به فروش برسد. در این صورت اجرای ثبت یا ثبت محل پس از انقضای مدت شش ماه به حراج ملک اقدام خواهد کرد. قبل از فروش ملک در صورت اعلام انصراف بدهکار حراج ملک موضوعا منتفی خواهد‌بود. مبلغ حراج باید از کل مبلغ طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی تا روز حراج شروع شود و در هر حال به کمتر از آن‌فروخته نخواهد شد. در صورت نبودن خریدار و همچنین در صورتی که تقاضای بدهکار ظرف مدت مقرر به اجرا یا ثبت محل و اصل نشود پس از انقضای هشت ماه مذکور در این قانون ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی به موجب سند انتقال رسمی به بستانکار واگذار خواهد شد.
هرگاه بستانکار قسمتی از طلب خود را دریافت کرده باشد در صورت واگذاری ملک به او باید وجوه دریافتی را مسترد نماید. در مورد موسسات و شرکت‌های دولتی و بانک‌ها وجوه دریافتی از اصل طلب مسترد می‌گردد.
در مورد اموال منقول اعم از اینکه اجراییه نسبت به تمام یا باقیمانده طلب صادر شده باشد هرگاه بدهکار ظرف چهار ماه از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به‌پرداخت بدهی خود اقدام ننماید مال مورد معامله وسیله اجرای ثبت به حراج گذاشته می‌شود. هرگاه مال به قیمتی بیش از طلب مورد مطالبه و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی تا روز حراج به فروش نرود پس از دریافت‌حقوق اجرایی تمام مال مورد معامله ضمن تنظیم صورت‌مجلس توسط رییس اجرا تحویل بستانکار خواهد شد.
در مواردی هم که مال یا ملکی وثیقه دین یا ضمانتی قرار داده شود بر حسب آن که مال مزبور منقول و یا غیرمنقول باشد طبق مقررات این قانون عمل‌خواهد شد…».
البته این ماده هشت تبصره نیز دارد که درخصوص نحوه انجام حراج و تشریفات مربوطه و ابلاغ اجراییه و اقامتگاه طرفین و زیان دیرکرد وجه التزام مندرج در اسناد و اعراض از رهن و هزینه‌های اجرایی تکالیفی مقرر نموده بود که بعدها نسخ شدند و جهت جلوگیری از اطاله کلام از ذکر آنها خودداری می‌شود.
همچنین ماده ۳۴ مکرر و تبصره‌های آن به شرح زیر اصلاح گردیدند:
«در کلیه معاملات مذکور در ماده ۳۴ این قانون بدهکار می‌تواند با تودیع کلیه بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارت قانونی و حقوق‌اجرایی نزد سردفتر اسناد رسمی تنظیم‌کننده سند مورد معامله را آزاد و آن را با دیگری معامله نماید یا کلیه بدهی خود را در صندوق ثبت یا هر مرجع‌دیگری که اداره ثبت تعیین می‌نماید تودیع و با تسلیم مدرک تودیعی به دفترخانه تنظیم‌کننده سند موجبات فسخ و فک سند را فراهم کند.
دفاتر اسناد رسمی مکلفند وجوه امانی مذکور را بلافاصله و در صورت انقضای وقت اداری در اولین وقت اداری بعد به صندوق ثبت تحویل نمایند.
هر بستانکاری که حق درخواست بازداشت اموال بدهکار را دارد نیز می‌تواند کلیه بدهی موضوع سند به بستانکار دیگر و نیز حقوق دولت را پرداخت و‌یا در صندوق ثبت و یا هر مرجع دیگری که اداره ثبت تعیین می‌نماید تودیع و تقاضای استیفای حقوق خود را از اداره ثبت بنماید. هرگاه مدت سند‌باقی باشد باید حق بستانکار تا آخر مدت رعایت شود.
در صورت صدور اجراییه گواهی اداره اجرا در مورد بلامانع بودن فک و فسخ معامله یا انجام معامله نیز ضروری خواهد بود.
در کلیه موارد مذکور فوق هرگاه منافع مال مورد معامله حق سکنی یا حقوق دیگری بوده و به بستانکار منتقل شده باشد باید حق نامبرده تا آخر مدت‌مذکور در سند رعایت شود…».
این ماده نیز مشتمل بر چهار تبصره بود که در تبصره ۳ نحوه توقیف حق بدهکار نسبت به مازاد مورد وثیقه و طرز استیفای حقوق توقیف‌کننده به آیین‌نامه واگذار شده بود.
۶-۲-۱- قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت مصوب ۱۳۵۱ و حذف ماده ۳۴ مکرر آن
آخرین اصلاحات، مربوط به ۲۹/۱۱/۱۳۸۶ می‌باشد که هنوز نیز معتبر بوده و تاکنون اصلاح دیگری بر آن وارد نشده است. آنچه در آینده مورد بررسی قرار خواهد گرفت با توجه به همین اصلاحات می‌باشد. بنابراین ذکر این اصلاحات در ادامه خواهد آمد و صرفا به نقل متن اصلاح شده ماده ۳۴ فوق‌الاشعار اکتفا می‌کنیم:
ماده واحده – ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت مصوب ۱۳۵۱ به شرح زیر اصلاح و ماده ۳۴ مکرر آن حذف می‌گردد: «در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده ۳۳ ق.ث. راجع به اموال منقول و غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، طلبکار می‌تواند از طریق صدور اجراییه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند، درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانکار، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌نماید.
تبصره ۱- در مواردی هم که مال یا ملکی، وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.
تبصره ۲- نحوه ابلاغ اجراییه، بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرایی و برگزاری مزایده و اعراض از رهن و سایر موارد به موجب آیین‌نامه‌ای است که ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و به تصویب رییس قوه‌قضاییه خواهد رسید.
تبصره ۳- این قانون نسبت به اسناد تنظیمی و اجراییه‌های صادره که قبل از تصویب این قانون مختومه نگردیده است نیز جاری است.»
۲- نظریه شورای نگهبان در مورد ماده ۳۴اصلاحی و عقد رهن
از شورای نگهبان در تاریخ ۱۹/۹/۱۳۶۴ در خصوص ماده۳۴ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۸/۱۰/۱۳۵۱ از لحاظ انطباق آن با موازین شرعی سوال شده بود و در جلسه رسمی فقهای شورای نگهبان ماده مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفت و به شرح زیر به اکثریت آرا مغایرت آن با موازین شرعی اعلام گردید:
«۱– در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت فروشنده در انتقال مبیع به خود، پس از انقضا مدت و اخذ به خیار و انتفا موضوع شرط، مورد معامله ملک طلق مشتری است و بنابراین ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است.
۲– در مورد رهن نیز از لحاظ این که مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد نمی‌تواند مستقلا اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر به حاکم شرعی نماید و همچنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد مغایر با موازین شرعی است.
۳– تاخیر در وصول دین در مواردی که حال و موجل شده باشد به مدت ۸ ماه یا بیشتر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد»(شهری، ۱۳۸۷، ۷۲).
مفاد این نظریه نشان می‌دهد که شورای محترم نگهبان تمامی مفاد این ماده را خلاف شرع اعلام نکرده است، بلکه آنچه که از این ماده (مطابق این نظریه) خلاف شرع است، عبارتند از:
الف- سلب اثر تملیکی از معاملات با حق استرداد و وثیقه مورد معامله.
ب – اختیار مرتهن برای مراجعه به حاکم شرعی در صورتی که وکالت در فروش نداشته باشد.
ج – واگذاری رهینه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد.
د – تاخیر در وصول دین در مواردی که دین حال یا موجل باشد به مدت‌های ۸ ماه یا بیشتر.
نکاتی که در این زمینه به نظر می‌رسد به قرار ذیل می‌باشد:
اول- ماده ۳۳ قانون ثبت نیز در مورد معاملات با حق استرداد، با سلب اثر تملیکی از این معاملات، حق ثبت را در خصوص املاکی که هنوز ثبت نشده‌اند، به انتقال دهنده می‌دهد. اگر سلب اثر تملیکی از این معاملات خلاف شرع است چرا در مورد این ماده اظهارنظر نشده است؟
دوم – رهینه و مورد معامله با حق استرداد تنها در صورتی به مرتهن یا انتقال گیرنده با حق استرداد واگذار می‌شود که کسی پیدا نشود آن را به مبلغ مطالبات انتقال‌گیرنده یا مرتهن بخرد و اگر کسی برای خرید این مال به این قیمت حاضر نشود بعضا احتمال دارد که ارزش این مال نه تنها بیشتر از طلب نبوده بلکه کمتر از آن نیز بوده است.
سوم- مطابق ماده ۶۵۲ قانون مدنی در خصوص عقد قرض: «در موقع مطالبه، حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی می‌دهد». پاره‌ای از استادان حقوق این مهلت را ارفاق به مدیون و ملاک آن را وضعیت مالی او می‌دانند(کاتوزیان، حقوق مدنی معاملات معوض عقود تملیکی، ۵۰۴). ماده ۲۷۷ قانون مدنی نیز حاکم را مجاز می‌کند تا «نظر به وضعیت مدیون» مهلت عادله یا قرار اقساط دهد. مهلت‌های ۴ و ۸ ماهه مقرر در ماده ۳۴ نیز با در نظر گرفتن وضعیت مالی مدیون در معاملات با حق استرداد- بعد از دین دانستن ثمن نزد انتقال دهنده- می‌باشد، زیرا نوعا انتقال دهندگان در این معاملات از افرادی بودند که در طبقات پایین و کم در آمد قرار داشتند و به همین علت، اقدام به انتقال و تملیک مال خود در مقابل مبلغ ناچیزی می‌کردند.
۳ – بیع شرط در فقه امامیه
شیخ مرتضی انصاری، بعد از تعریف بیع شرط، مبانی فقهی آن را عمومیاتی نظیر«المومنون عند شروطهم» و نصوصاتِ مستفیضه[۲] ذیل می‌داند: (انصاری، ۱۴۱۵هـ .ق، ج ۵، ص ۱۲۷).
۱-۳- روایت اسحاق بن عمار
اسحاق بن عمار می‌گوید: «شخصی که نزد امام بود (و دید)شخص دیگری از امام صادق (ع) سوال کرده، برایم روایت کرد که سوال او این بوده که شخص مسلمانی احتیاج به فروختن خانه‌اش پیدا کرد، رفت پیش برادرش و گفت این خانه‌ام را به تو می‌فروشم و از نظر من به خودت بفروشم بهتر است یا به دیگری بفروشم، به این شرط که اگر ظرف یک سال ثمن را برگرداندم، خانه را به من برگردانی؛ حضرت فرمود اشکالی ندارد که اگر فروشنده ثمن را آورد، خانه را به او بر‌گرداند، گفتم اگر خانه منافعی داشت مال کیست؟ فرمود مال مشتری. آیا نمی‌بینی که اگر می‌سوخت از مال مشتری رفته بود؟»
۲-۳- روایت معاویه بن میسره
معاویه بن میسره می‌گوید: «از اباجارود شنیدم که از امام صادق (ع)پرسید در مورد شخصی که خانه‌ای را فروخت و بین او و خریدار روابطی وجود داشت پس خریدار شرط کرد که اگر مالم (ثمن) را ظرف مدتی آوردی خانه (مورد معامله) خانه ات باشد، فروشنده بعدا ثمن را آورد. حضرت فرمود خانه برای اوست. اباجارود پرسید اگر مشتری از این خانه استفاده کرد چه می‌شود؟ حضرت فرمود: مال اوست، و فرمود آیا نمی‌بینی اگر خانه می‌سوخت ضررش به که می‌خورد؟ خانه، خانه مشتری است.»
۳-۳- روایت سعید بن یسار
سعید بن یسار می‌گوید: «به حضرت امام صادق (ع) عرض کردم که ما با مردمی از اهل کوهستان مخلوط می‌شویم، جنس به آنها می‌فروشیم و سود از آنها می‌گیریم، یازده تومان خریدیم به دوازده تومان یا سیزده تومان می‌فروشیم و ثمن را برای مدت یک سال یا بیشتر به تاخیر می‌اندازیم و یکی از آنها قباله‌ای می‌نویسد که فلان کس خانه‌اش را به ما فروخت و پولش را هم گرفت و ما وعده می‌دهیم که اگر تا فلان وقت پول ما را آوردی، ما جنس و خانه‌اش را به او پس می‌دهیم. حال اگر وقت رسید، او هم ثمن را بر نگرداند، خانه را مال خودمان می‌دانیم، شما چه عقیده‌ای دارید؟ حضرت فرمود اری انه لک(رای من این است که اگر پول را نیاورد مال، مال شما است) و اگر مال (ثمن) را آوردید مال (مبیع) را به او بر گردانی».
۴-۳- روایت ابی جارود
ابی جارود از امام باقر (ع) نقل می‌کند که ایشان فرمود: «اگر چیزی را به دیگری به شرط فروختی، اگر آمد و مالت را آورد (شرط محقق شده و باید مورد معامله را به او پس دهید) و اگر نیاورد، مبیع مال توست.
فقها شیعه با توجه به این احادیث و احادیث دیگری که مربوط به عمومات شروط ضمن عقد است، احکام راجع به بیع شرط را به طور خلاصه به شرح زیر بیان نموده‌اند:
الف – مدت خیار شرط ضمن عقد باید معلوم و معین باشد در غیر این صورت به علت بطلان معامله غرری، هم شرط و هم عقد باطل است. (علمه حلی، ۱۴۲۵، ۱/۵۱۹ ؛ همان، ۱۴۱۲ هـ .ق، ۳۵ ؛ حسینی عاملی، ۱۴۱۹ هـ .ق، ۴/۵۶۰؛ انصاری، ۱۴۱۵ هـ .ق، ج ۵، ص ۱۲۷؛ نجفی، بی‌تا، ۲۳/۳۲-۳۸). شیخ طوسی و سید مرتضی می‌گویند در صورت اطلاق، مدت خیار سه روز است(علامه حلی، ۱۴۱۲ هـ .ق، ۳۵۰).
ب- قید خیار در عقد مانع انتقال مالکیت نمی‌شود، لیکن مبیع به طور متزلزل به مشتری منتقل می‌شود به طوری که هرگاه فروشنده ظرف مدت معین ثمن را آورد می‌تواند مبیع را مسترد کند.
این عقیده مشهور فقها است(حسینی عاملی، همان، ۵۶۵؛ انصاری، همان، ج ۵، ص ۱۲۷) لیکن گفته می‌شود به عقیده شیخ طوسی در بیع شرط، مالکیت در صورت انقضا مدت و نپرداختن ثمن توسط بایع، منتقل می‌شود(انصاری، همان، ۲۹۸). [۳]
ج- هر گاه بایع ظرف مدت مقرر ثمن را آورد می‌تواند مبیع را مسترد کند، اگر نتوانست ثمن را ظرف آن مدت رد کند، مبیع را به طور مطلق از دست می‌دهد. (همان).
د- منافع مدت خیار به مشتری تعلق دارد چون مبیع نیز در آن مدت به او تعلق داشت. (میرزا قمی، ۱۴۱۳، ج ۲، ص ۶۵).
هـ – مشتری در مدت خیار نمی‌تواند تصرفی که منافی اعمال خیار باشد به عمل آورد(انصاری، همان).
شورای نگهبان نیز به استناد این اخبار و روایات و به تبعیت از نظر مشهور فقها، ماده ۳۴ قانون ثبت را که اثر عقد بیع شرط و سایر معاملات مشابه را تغییر داده است، خلاف موازین شرعی اعلام کرده است بدون این که به علل و اسبابی که سبب وضع این ماده شده است، توجه کند.
۴ – مبانی فقهی و حقوقی ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت و ارتباط آن با رهن
همان‌طور که گفته شد شورای نگهبان ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت را خلاف شرع اعلام کرده است، اما به اوضاع و احوالی که امروز این معاملات ایجاد کرده‌اند توجهی نکرده است و به طوری که از پیشینه تاریخی این معاملات بر می‌آید، معاملات مذکور نه تنها در ایران، بلکه در کشورهای دیگری نظیر عراق و مصر نیز از مسیر صحیح خود خارج شده و در استخدام اهداف رباخوارانه سرمایه‌داران قرار گرفته است. در هر صورت برای توجیه اقدام قانون‌گذار در ماده ۳۴ اصلاحی فوق، مبانی حقوقی و فقهی متعددی وجود دارد که ما در این گفتار به آنها اشاره می‌کنیم:
۱-۴ – نظریه تقلب نسبت به قانون
نخستین و مهم‌ترین مبنایی که برای توجیه اقدام قانون گذار در ماده ۳۳و۳۴ اصلاحی استناد شده است، نظریه «تقلب نسبت به قانون» (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۴، ۲۸۶ ؛ کاشانی، ۱۳۶۸، ۳۶ ؛ کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ۲/۴۶۳ ؛ همان، ۱۳۷۶، ۵۲۹) می‌باشد. از آن‌جایی که گفته شده بیع شرط و سایر معاملات با حق استرداد جهت گرفتن ربا و تملیک وثیقه منعقد می‌شوند که این دو نیز ممنوع هستند و وسیله مشروع نمی‌تواند حرام را حلال کند؛ قبل از هر چیز لازم است «تقلب نسبت به قانون» را تعریف کرده و سپس بگوییم چگونه بیع شرط و معاملات با حق استرداد وسیله تقلب نسبت به قانون قرار می‌گیرند و بعد نیز به این امر بپردازیم که اساسا آیا تقلب نسبت به قانون جایز است یا ممنوع؟ دلایل جواز و ممنوعیت آن چیست؟ و آنگاه در خصوص اقدام قانون‌گذار در مواد ۳۳و۳۴ اصلاحی قضاوت کنیم.
۲-۴- تعریف
تقلب نسبت به قانون، هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک الزام قانونی صورت می‌گیرد(کاشانی، ۱۳۶۸، ۴۰).
برای تحقق تقلب نسبت به قانون عناصر زیر ضروری است(کاشانی، ۴۲): وجود الزام قانونی، قصد متقلبانه، وسیله موثر از نظر قانونی.
۱-۲-۴- وجود الزام قانونی: الزام قانونی که معاملات با حق استرداد برای فرار از آنها مورد استفاده قرار می‌گیرند کدام است؟به نظر می‌رسد در این مورد بتوان به دو حکم اسلامی زیر اشاره کرد:
الف – حرمت ربا (کاشانی، همان، ص، ۳۵؛ صفایی، حقوق مدنی، ۲/۴۳۶؛- لنگرودی، همان؛ عبد الرزاق السنهوری، الوسیط، ۴/۱۴۸).
ب – منع تملک مورد وثیقه توسط مرتهن به صرف انقضای مدت و عدم تادیه دین (کاتوزیان، پیشین ؛عبد الرزاق السنهوری، همان، ص ۱۴۹).
۱-۱-۲-۴- مبانی حرمت ربا
امروزه در علم اقتصاد، نظریه قابل قبول این است که پشتوانه پول، کار و تولید است. در مورد افراد نیز همین را باید گفت؛ یک فرد نمی‌تواند دارا شود مگر با کار و تلاش مشروع و تولید (به استثنای مساله ارث). صرف داشتن سرمایه نقدی، بدون این که کاری انجام شود نباید شخص را دارا کند. پس اگر کسی پولی به دیگری قرض می‌دهد نباید بتواند بیشتر از آن را بستاند. این را «ربا» می‌گویند، بنابراین ربا یعنی این که شخص پول‌دار بدون این که کاری انجام بدهد، بیشتر پول دار شود و این امر سبب رکود اقتصادی جامعه می‌شود و به همین خاطر در اسلام ممنوع است. این علت را می‌توان در احادیثی که در این رابطه نقل شده است نیز پیدا کرد؛ «هشام از ابو عبد الله (ع) پرسید که علت منع ربا چیست؟ گفت: اگر ربا ممنوع نبود، مردم تجارت‌ها و نیازمندی‌های عمومی را ترک می‌کردند. خداوند ربا را حرام نمود تا مردم به تجارت‌ها روی آورند واین وضع در روابط مالی آنها (از جمله قرض) برقرار باشد»(لنگرودی، پیشین، ۲۹۲). امام خمینی (ره) در خصوص چگونگی ربا و حرمت آن در مساله ۲۲۸۳ رساله توضیح‌المسایل خود چنین می‌فرمایند: «اگر کسی قرض می‌دهد شرط کند که زیادتر از مقداری که می‌دهد بگیرد، مثلا یک من گندم بدهد و شرط کند که یک من و پنج سیر بگیرد یا ده تخم مرغ بدهد که یازده تخم مرغ بگیرد ربا و حرام است، بلکه اگر قرار بگذارد که بدهکار کاری برای او انجام دهد، یا چیزی را که قرض کرده با مقدار جنس دیگری پس بدهد، مثلا شرط کند یک تومانی را که قرض کرده با یک کبریت پس بدهد، ربا و حرام است و نیز اگر با او شرط کند که چیزی را که قرض می‌گیرد به طور مخصوص پس دهد، مثلا مقداری طلای نساخته به او بدهد و شرط کند که ساخته پس بگیرد، باز هم ربا و حرام می‌باشد، ولی اگر بدون این که شرط کند، خود بدهکار زیاد تر از آنچه قرض کرده پس بدهد، اشکال ندارد بلکه مستحب است»(امام خمینی (ره)، توضیح المسایل، مساله ۲۲۸۳). به هر جهت در حرمت ربا هیچ شکی وجود ندارد.
۲-۱-۲-۴- حرمت ربا در قرآن
کلمه ربا در قرآن بیش از ده مورد به کار رفته و حرام دانسته شده و ربا خوار نیز نکوهش شده (عبد الباقی، بی‌تا، ۳۰۰) که به برخی از آنها اشاره می‌شود:
الف – آیه ۲۷۵ سوره بقره
«الذین یاکلون الربوا لا یقومون الا کما یقوم الذی یتخبطه الشیطان من المس ذالک بانهم قالوا انما البیع مثل الربوا واحل الله البیع و حرم الربوا…».
یعنی «آن کسانی که ربا می‌خورند (از قبرها)بر نمی‌خیزند جز بماند آن که به وسوسه و فریب شیطان مخبط و دیوانه شده، و آنان به این سبب در این عمل زشت (ربا خوردن) افتند که گویند هیچ فرق میان معامله، تجارت و ربا نیست و حال آن که خداوند تجارت را حلال کرده و ربا را حرام کرده است…».
ب – سوره آل عمران، آیه ۱۳۰
«یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا الربوا اضعافا مضاعفه و اتقوا الله لعلکم تفلحون». ترجمه: «ای کسانی که ایمان آورده اید ربا (و سود پول) را چند برابر نخورید، از خدا بپرهیزید تا رستگار شوید».
محمد بن یعقوب از عده‌ای از اصحاب (شیعه) از احمد بن عیسی از ابن عمیر از هشام بن سالم از ابی عبدالله(ع)، روایت می‌کند که ایشان فرمودند: «درهم ربا عند الله اشد من سبعین زنیه کلها بذات محرم» (حر عاملی، ۱۴۰۹، هـ ق، ۶/۴۲۳) یعنی یک درهم ربا نزد خدا، از هفتاد بار زنای با محارم بدتر است. البته در باب حرمت ربا روایات زیادی وجود دارد، لیکن چون نیازی به اثبات این حرمت نیست از ذکر مفصل آنها خودداری کرده و به نقل همین یک روایت بسنده کردیم.
۳-۱-۲-۴- ربا در قوانین
در قوانین و مقررات هم درخصوص منع ربا سخن گفته شده که برخی از آنها عبارت‌اند از:
الف – اصل ۴۳ قانون اساسی چنین مقرر می‌دارد: «برای تامین استقلال اقتصادی جامعه و ریشه کن کردن فقر و محرومیت و بر آوردن نیاز‌های انسان در جریان رشد، با حفظ آزادی او، اقتصاد جمهوری اسلامی ایران بر اساس اصول و ضوابط زیر استوار می‌شود… بند ۵ – منع اضرار به غیر و انحصار و احتکار و ربا و دیگر معاملات باطل و حرام…».
ب – اصل ۴۹ قانون اساسی چنین مقرر می‌دارد: «دولت موظف است ثروت‌های ناشی از ربا، … را گرفته و به صاحب حق رد کند….»
ج – منع تملک رهینه توسط مرتهن به صرف عدم تادیه دین در موعد مقرر:
فلسفه تشریع عقد رهن این است که هرگاه مدیون نخواهد یا نتواند در موعد معین شده دین خود را بپردازد، مرتهن با فروش مورد رهن به طلب خود برسد (امامی، ۱۳۸۵، ۲/۳۶۷؛ کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۵۲۹ ؛ شهیدی، ۱۳۸۲، ۱۲۱؛ ره پیک،۱۳۸۷، ۴۸). بنابراین هر گاه در موعد مقرر شده، مدیون دین خود را نپرداخت مرتهن می‌تواند بعد از مطالبه دین، فروش آن را از حاکم بخواهد. اثر عقد رهن صرفا یک حق عینی برای طلبکار است که به موجب آن مرتهن می‌تواند در صورت نپرداختن طلب او، وصول طلب خود را از فروش مورد معامله بخواهد. این مال باید به فروش رفته و از محل آن، طلب طلبکار پرداخت شود. مرتهن در هر صورت ملزم به رجوع به راهن یا حاکم است. (حلی، ۱۴۲۵، ۲/۳۰، نجفی، بی‌تا، ۲۵/۱۷۳) به همین سبب فقها امامیه بالاتفاق معتقدند که اگر در ضمن عقد رهن، تعلق مورد رهن به مرتهن شرط شود، هم شرط و هم عقد باطل هستند. (نجفی، بی‌تا، ۲۵/۲۲۶)[۴] علل بطلان این شرط را این می‌دانند که لازمه تحقق بیع وجود اسبابی نظیر ایجاب و قبول و… می‌باشد که در اینجا این اسباب مملک وجود ندارد. (امامی، ۱۳۸۵، ۲/۳۶۷) و نیز این شرط با فلسفه تشریع عقد رهن که همان استیفای طلب از محل فروش مورد رهن می‌باشد نیز تعارض دارد، این شرط از این جهت در واقع با مقتضای عقد رهن مخالف بوده و بنابراین مبطل عقد نیز می‌باشد. به هر جهت، همه صاحب‌نظران بر بطلان این شرط اتفاق نظر دارند. (امامی، همان؛ کاتوزیان، همان؛ نجفی، همان؛ شهید ثانی، ۱۴۱۴، ۱/۲۳۲-۲۳۳ ؛ شهید اول، ۱۴۰۶، ۴/۸۸ ؛ محقق قمی، جامع الشتات، ۲۰۸؛ علامه حلی، ۱۴۲۵، ۲/۲۲).[۵] سرمایه‌داران نیز چون نمی‌توانستند چنین شروطی را در عقد رهن و قرض بگنجانند، با استفاده از بیع شرط، به آسانی به چنین هدفی می‌رسیدند و به همین خاطر قانون گذار با وضع مواد ۳۳ و ۳۴ قانون ثبت، با سلب اثر تملیکی از معاملات با حق استرداد اقدام به خنثی کردن چنین حیله‌ای کرده است. (سنهوری، بی‌تا، ۴/۱۴۹).[۶]
۲-۲-۴ – قصد متقلبانه
مطابق این نظریه، در موردی که تقلب به معنی اخص مورد نظر باشد، قصد طرفین از انعقاد بیع شرط، انجام دو منع قانونی و شرعی است که در بالا توضیح داده شد.
بدیهی است قصد متقلبانه یعنی رسیدن به «ربا» و«تملک رهینه»باید اثبات گردد. (کاشانی، پیشین، ۷۳) لیکن چون تاریخ حکایت از این دارد که این معاملات فقط جهت رسیدن به این دو ممنوع قانونی و شرعی مورد استفاده قرار می‌گیرند، قانون‌گذار نیز بر مبنای قصد غالب معامله‌کنندگان (کاتوزیان، پیشین، ۵۲۹، همان، ۱۳۸۷، ۵/۱۷۹) اقدام به خنثی کردن این مقاصد نمود. (ماده ۳۳و۳۴ ق. ث).
۳-۲-۴- وسیله موثر از نظر قانونی
تقلب نسبت به قانون با استفاده از یک وسیله مشروع صورت می‌گیرد. قانون مدنی انعقاد معاملات با حق استرداد (بیع شرط صلح با حق استرداد و…) را مجاز دانسته و آنها را وسیله تملیک و تملک قرار داده است (م۱۰، ۳۶۳، ۴۵۹ ق.م) و در جای دیگر قانون اساسی و شرع نیز اخذ ربا را حرام می‌داند (اصل ۴۳ و ۴۹ قانون اساسی، آیات ۲۷۴ از سوره بقره و ۱۳۰ از سوره آل عمران و…) لیکن سرمایه داران و ربا‌خواران می‌خواهند با استفاده از مشروعیت و حلیت این معاملات، به اهداف خود که همان اخذ ربا و تملک رهینه به صرف انقضای مدت دین و عدم وصول طلب خود می‌باشد دست یابند. وسیله، مشروع است لیکن هدف، رسیدن به یک ممنوع و حرامِ قانونی و شرعی است. وام‌دهنده در استفاده از معاملات با حق استرداد به جای رهن از این امتیازات استفاده می‌کرد.
وام‌دهنده چون حاضر نبود بدون ربح و سود وام بدهد و قانونا نیز نمی‌توانست چنین کاری انجام دهد، وام‌گیرنده را وادار به انعقاد بیع شرط یا معامله‌ای مشابه آن می‌کرد. پس مبیع ملک وام دهنده می‌شد (م۱۰، ۳۶۳و۴۵۹ ق. م) وبالتبع منافع آن نیز به او تعلق می‌گرفت. (ماده۳۰ق. م) و ظاهرا مبیع را به تصرف انتقال‌دهنده می‌داد و با او عقد اجاره منعقد می‌کرد. به همین سبب انتقال‌دهنده، می‌بایست اجور آن مال را که در واقع بهره پولی بود که می‌گرفت به انتقال‌گیرنده بپردازد. (کاشانی، همان، ۳۶ ؛ صفائی، همان، ۴۳؛ امامی، همان، ۵۶۸؛ سنهوری، همان، ۱۴۸). مورد معامله نیز در عمل، وثیقه وام (ثمن) قرار می‌گرفت. ارزش اقتصادی مبیع بیشتر از ثمن بود و هر گاه بایع(وام گیرنده) قادر نبود در موعد مقرر شده، وام مذکور (ثمن) را رد کند، مبیع که غالبا بیشتر از ثمن ارزش داشت، ملک طلق وام‌دهنده یا خریدار می‌شد. (ماده ۱۰ و ۴۵۹ ق. م) و چون در اکثر موارد وام گیرنده به علت افلاس و تنگدستی نمی‌توانست خود را از زیر بار دین خارج نماید، زندگی و سرمایه خود را به سهولت از دست می‌داد و چاره‌ای برای تدارک آن نداشت. تاریخ معاملات شرطی خاطرات دردناکی از این قبیل را در بر دارد که هر کس نمونه‌هایی از آن را به خاطر دارد. (کاتوزیان، همان ؛کاشانی، همان، ۳۶).
۵ – اعتبار قانونی ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت
اصل چهارم قانون اساسی مقرر می‌دارد: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیر این‌ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد، این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقها شورای نگهبان است». شورای نگهبان در پاسخ به شورای عالی قضایی به استناد این اصل، خود را صالح بر ابطال والغا قوانین و مصوبات موجود که شامل قوانین مصوب قبل از انقلاب نیز هست، دانسته و در عمل از جمله در مورد ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت اعمال نظر کرده و آنها را بعضا خلاف شرع اعلام نموده است (هاشمی، جزوه درسی حقوق اساسی۲، دانشگاه شهید بهشتی، قسمت سوم، ش ۱۷۳). اکنون باید دید آیا قانون اساسی، شورای نگهبان را صالح به نسخ یا ابطال قوانین موجود کرده است تا در این صورت اظهارنظر او در رابطه با ماده ۳۴ اصلاحی به منزله نسخ آن ماده باشد؟ در این رابطه دو نظر وجود دارد:
الف – گروهی معتقدند که عموم اصل چهارم قانون اساسی به شورای نگهبان صلاحیت می‌دهد که در خصوص هر نوع قانونی اظهار و اعمال نظر کند و از آنجا که این اصل بر اطلاق و عموم همه قوانین از جمله قانون اساسی حاکم است، به طریق اولی بر قوانین مصوب قبل از انقلاب نیز حاکمیت دارد. (مهرپور، مقاله اصل چهارم قانون اساسی و قلمرو شمول آن، ۱۷ -۳۱).
ب-گروهی معتقدند که اصل چهارم یک اصل کلی است که جزئیات و کیفیت اجرای آن در اصول نود و یکم تا نود و نهم مشخص شده است و در آن اصول نیز هیچ اشاره‌ای به قوانین و مقررات مصوب موجود نشده است. (خامنه‌ای، ۱۳۶۹، ۴۱؛ هاشمی، همان، ۱۷۱ -۱۷۶؛ کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ۱۷۷). به نظر می‌رسد نظر دوم صحیح باشد. زیرا همان طوری که اصل چهارم در فصل اول وتحت عنوان «اصول کلی» آمده است، یک اصل کلی است و صرفا به طور مقدماتی در مقام معرفی شورای نگهبان و بیان اصل حاکمیت آن شورا می‌باشد، جزییات و حدود و ثغور این اصل کلی را اصول بعدی قانون اساسی مشخص می‌کنند و باید برای تعیین صلاحیت شورای نگهبان نیز به همان اصول مانند اصل نود و هشتم قانون اساسی که تفسیر قانون اساسی را نیز در صلاحیت این شورا قرار داده است متمسک شد.
از طرف دیگر به طوری که اصل پنجاه و هشتم مقرر می‌دارد که اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است؛ بنابراین نسخ و ابطال یک قانون موجود نیز در صلاحیت آن مجلس می‌باشد و در نتیجه دخالت شورای نگهبان در این خصوص با اصل پنجاه و هشتم مخالف است. (خامنه‌ای، همان، ۳۳-۳۴). گذشته از همه این‌ها توسعه صلاحیت شورای نگهبان نیز قوانین موجود مملکت را دچار یک خلا قانونی خواهد کرد (هاشمی، همان، ۱۷۵ ؛کاتوزیان، همان، ۱۷۸). نسخ و ابطال قانون از آن جهت به مجلس قانون گذاری شورای اسلامی داده شد که این مجلس می‌تواند قانون‌گذاری کند، یعنی اگر لازم شد که قانونی را نسخ و ابطال کند و بتواند به جای آن قانون دیگری را وضع کند تا خلا قانونی ایجاد نشود.
در نتیجه باید گفت چون شورای نگهبان مرجع قانون گذاری نیست و صلاحیت اصلی آن را اصل نود و یکم قانون اساسی مشخص کرده است و دادن صلاحیت اضافی مستلزم نص قانونی نظیر اصل نود و هشتم در خصوص تفسیر قانون اساسی است؛ فلذا باید گفت به استناد اصل پنجاه و هشتم اظهارنظر شورای نگهبان در خصوص یک قانون معتبر و موجود، به معنای نسخ یا ابطال آن نیست و بنابراین ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت نیز که مورد اظهارنظر شورای نگهبان قرار گرفته است نسخ نشده و همچنان دارای اعتبار قانونی و حقوقی است. ضمن اینکه نظریه شورای نگهبان نیز در تاریخ ۲۹/۱۱/۸۶ رد شد که منجر به حذف ماده ۳۴ مکرر قانون ثبت گردید که نتیجه آن احیا بیع شرط بود با این تفاوت که اگر مشتری در موعد مقرر حضور پیدا نمی‌کرد و ثمن را رد نمی‌کرد، نمی‌توانست مرهونه را تملک کند.
۶ – تفاوت معاملات با حق استرداد با عقد رهن
معاملات با حق استرداد معاملاتی معوض و تملیکی هستند که در ضمن آنها شرط حق استرداد درج شده باشد، لذا از این جهت هیچ شباهتی با عقد رهن ندارند. عقد رهن صرفا وسیله‌ای برای تضمین یک دین موجود است، در حالی که معاملات با حق استرداد، معاملاتی هستند که در آن یک طرف، مال خود را به دیگری تملیک می‌کند منتها حق استرداد آن را ظرف مدت معینی برای خود نگه می‌دارد. با این وجود از آنجا که قانون‌گذار با تصویب مواد ۳۳ و ۳۴ قانون ثبت اثر تملیکی را از این معاملات سلب کرده و این معاملات را در زُمره معاملات رهنی و وثیقه‌ای قرار داده، ممکن است این توهم ایجاد شود که معاملات با حق استرداد با عقد رهن تفاوتی ندارند، لیکن با وجود شباهتی که این دو از جهت وثیقه بودن با یکدیگر دارند، تفاوت‌های بین آنها آن‌قدر زیاد است که هیچ‌گاه نباید این دو را یکی دانست. این تفاوت‌ها عبارتند از:
الف – عقد رهن عقد تبعی است، یعنی پیش از انعقاد عقد رهن لازم است دینی وجود داشته باشد(مواد ۷۷۱و۷۷۵ قانون مدنی)(کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ۲۳۵) در حالی که در معاملات با حق استرداد که بنا به ماده ۳۴، طرفین به عنوان طلبکار و بدهکار شناخته می‌شوند، دین و تضمین در یک لحظه و با هم ایجاد می‌شوند و هیچ کدام بر دیگری تقدم ندارند.
این تفاوت ناشی از این است که معاملات با حق استرداد ماهیتا وثیقه‌ای نیستند. جنبه وثیقه‌ای بودن را قانون برای آنها بار کرده است. در حالی که عقد رهن ماهیتا وثیقه‌ای است و دین اساس و رکن اصلی برای انعقاد عقد می‌باشد.
ب – چون راهن مالک عین و منافع رهینه است و مرتهن صرفا دارای یک حق عینی است که به موجب آن بعدا می‌تواند وصول طلب خود را از محل فروش رهینه مذکور مطالبه کند؛ فلذا اگر مدیون با حفظ حقوق طلبکار خود مال رهینه را به دیگری منتقل کند هیچ اشکالی ایجاد نمی‌شود (امامی، پیشین، ۱/۵۵۰) در مورد معاملات با حق استرداد نیزکه انتقال دهنده همچنان مالک باقی می‌ماند (ماده۳۳و۳۴ ق. ث) ممکن است این توهم ایجاد شود که او می‌تواند مجددا آن را مورد معاملات تملیکی دیگری قرار دهد. ولی این استدلال و قیاس صحیح نیست زیرا مالکیت انتقال دهنده مطلق نیست و حقوق انتقال گیرنده با حق استرداد نیز خیلی بیشتر از حقوق مرتهن می‌باشد.
انتقال گیرنده با حق استرداد ممکن است در صورت نبودن خریدار در هنگام مزایده مالک مورد معامله شود و این امر با معاملات تملیکی مجدد، در تعارض می‌باشد.
ماده ۳۴ مکرر مصوب سال ۱۳۲۰ به انتقال دهنده حق می‌داد که با قید حق بستانکار مقدم مورد معامله را برای وام‌های دیگر وثیقه و تامین قرار دهد مطابق این ماده در صورت فک معامله مقدم، تمام مال مورد معامله، وثیقه وام بعدی و در صورت عدم فک معامله مقدم و فروش مال، هر بستانکار مقدم برای استیفای اصل طلب و اجور و خسارت قانونی بر بستانکارهای بعدی مقدم بود.
لیکن این ماده در تاریخ ۱۸/۱۰/۱۳۵۱[۷] به شرحی که قبلا گذشت، اصلاح گردید. بنابراین، ماده مذکور امکان معامله تملیکی مکرر را توسط انتقال دهنده، قبل از فک معامله قبلی غیر ممکن کرده است. این ماده انتقال دهنده را راهنمایی می‌کند که اگر خواست مورد معامله را مجددا مورد معامله تملیکی قرار دهد باید دین خود را که به موجب معامله قبلی پیدا کرده است بپردازد. این ماده شامل رهن نمی‌شود. امکان معامله تملیکی و حتی رهن مکرر مطابق اصول حقوقی است و نیازی به تاکید قانون‌گذار ندارد(کاتوزیان، همان)[۸].
ج- در عقد رهن مالکیت عین مرهونه و به تبع آن منافع عین مزبور متعلق به راهن است. ماده ۷۸۶ قانون مدنی در همین رابطه چنین مقرر می‌دارد: «ثمره رهن و زیادتی که ممکن است در آن حاصل شود، در صورتی که متصل باشد، جز رهن خواهد بود و در صورتی که منفصل باشد متعلق به راهن است. در هر صورت چون راهن مالک عین مرهونه است، منافع مال، چه متصل باشد و چه منفصل متعلق به راهن می‌باشد. در حالی که در معاملات با حق استرداد، با این که انتقال دهنده مالک مورد معامله است مالکیت منافع متعلق به انتقال گیرنده است. در همین رابطه ماده ۷۲۲ ق.آ.د.م سابق چنین مقرر داشته بود:
«در معاملات با حق استرداد که مورد معامله به تصرف دائن داده شده است دائن حق مطالبه خسارت تاخیر تادیه و مدیون حق مطالبه اجرت‌المثل را نسبت به مدتی که مورد معامله در تصرف دائن بوده است ندارد.» (کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ۲۳۸ ؛ امامی، حقوق مدنی، ۱/۵۵۲).
د – مطابق ماده ۷۷۲ قانون مدنی، قبض شرط صحت عقد رهن است، این ماده چنین مقرر می‌دارد: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد، داده شود. ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست.» در حالی که در معاملات با حق استرداد، قبض شرط صحت معامله نیست. در این معاملات اصل رضایی بودن عقد حاکم است؛ یعنی به صرف ایجاب و قبول، عقد محقق می‌شود و هیچ نیازی به قبض مورد معامله ندارد. (امامی، پیشین، ۱/۵۴۸).
س – عقد رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است. بدین معنی که تا زمانی که دین پرداخت نشود، مورد رهن در وثیقه دین مزبور باقی می‌ماند ولی مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد از این رهینه اعراض کرده و مال مزبور را از وثیقه بودن آزاد کند.
ماده ۷۸۷ قانون مدنی در همین رابطه چنین مقرر می‌دارد: «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی‌تواند قبل از این که دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحا قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد». تبصره ۶ ماده ۳۴ قانون ثبت نیز موید همین امر است. مطابق این تبصره راهن می‌تواند از رهن اعراض کند و در صورت اعراض مورد رهن آزاد و عملیات اجرایی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود. در حالی که معاملات با حق استرداد نسبت به طرفین لازم هستند و انتقال‌گیرنده نیز مانند انتقال‌دهنده نمی‌تواند از حق وثیقه خود صرف‌نظر کند و استیفا طلب خود را از سایر اموال انتقال‌دهنده بخواهد (کاتوزیان، همان، ۲۴۰).
ص- عقد رهن و معاملات با حق استرداد از لحاظ موضوع با هم تفاوت دارند. از آنجا که قبض شرط صحت عقد رهن می‌باشد (ماده۷۷۲ ق. م) فلذا مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.(ماده۷۷۴ ق. م) در حالی که در معاملات با حق استرداد، چون قبض شرط صحت نیست لذا منافع آن در مدت حق استرداد تابع عین است.
نتیجه گیری
پس از بررسی تحولات قانون ثبت در خصوص معاملات با حق استرداد، دیدیم که طبق آخرین اصلاحات این قانون، بیع شرط احیا شده ولی با این تفاوت که اگر انتقال دهنده ظرف مدت مقرر ثمن را تادیه نکند، مبیع به مزایده گذاشته می‌شود و انتقال گیرنده در وصول طلب خود از محل فروش عین، بر همه طلبکاران مقدم است.
در بررسی تحولات مواد ۳۳ و ۳۴ ق.ث. که به ذکر احکام و قواعد حاکم بر معاملات با حق استرداد اختصاص دارد، نظرات و ایرادات شورای نگهبان پیرامون مغایرت قسمتی از این مواد با شرع ذکر و با توجه به فلسفه وجودی معاملات با حق استرداد به شرح زیر مورد نقد و بررسی قرار گرفت:
۱- سلب اثر تملیکی از معاملات با حق استرداد و وثیقه مورد معامله که این ایراد در مواد دیگری نیز به چشم می‌خورد درحالی که این مواد، مخالف شرع اعلام نشده‌اند.
۲- اختیار مرتهن برای مراجعه به حاکم شرعی در صورتی که وکالت در فروش نداشته باشد.
۳- تاخیر در وصول دین در مواردی که دین حال یا موجل باشد به مدت‌های ۸ ماه یا بیشتر که پاره‌ای از استادان حقوق این مهلت را ارفاق به مدیون و ملاک آن را وضعیت مالی او می‌دانند و این ارفاق نیز منافاتی با شرع مقدس ندارد.
در بررسی مبانی مواد ۳۳ و ۳۴ اصلاحی قانون ثبت به نظر می‌رسد که نظریه تقلب نسبت به قانون و قصد متقلبانه و وسیله موثر از نظر قانون و از نظر اساتید برجسته حقوق، به عنوان مبنای این قانون شمرده شده است.
نکته حائز اهمیت در اینجا این است که باید دید آیا اظهارنظر شورای محترم نگهبان در ارتباط با خلاف شرع بودن پاره‌ای از مباحث مطرح در این قانون، می‌تواند این قانون را که از مصوبات پیش از انقلاب است، از اعتبار ساقط کند یا خیر؟ به استناد اصل پنجاه و هشتم، اظهارنظر شورای نگهبان در خصوص یک قانون معتبر و موجود، به معنای نسخ یا ابطال آن نیست و بنابراین ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت نیز که مورد اظهارنظر شورای نگهبان قرار گرفته است، نسخ نشده و همچنان دارای اعتبار قانونی و حقوقی است.
پس از به رسمیت شناختن معاملات با حق استرداد از نظر قانونی، در بخش بعدی تفاوت‌های این نوع از معاملات را با معاملات رهنی این دانستیم که اول اینکه عقد رهن فقط به تبع طلب قبلی انجام می‌گیرد اما این نوع از معاملات، تبعی نیستند؛ دوم اینکه برخلاف عقد رهن، معاملات تملیکی در مورد مبیع با حق استرداد، توسط انتقال دهنده جایز نیست؛ سوم اینکه منافع عین مرهونه از آن راهن است، برخلاف منافع عین در معاملات با حق استرداد که از آن انتقال گیرنده می‌باشد؛ چهارم اینکه قبض در معاملات با حق استرداد، شرط صحت عقد نیست درحالی که در عقد رهن بدون قبض، عقدی منعقد نشده است؛ پنجم اینکه عقد رهن از طرف راهن جایز و از طرف مرتهن لازم است اما معاملات با حق استرداد، از هر دو طرف لازم خواهد بود و در نهایت اینکه عقد رهن، صرفا در مورد عین صحیح است اما معاملات با حق استرداد می‌توانند در ارتباط با منفعت نیز منعقد شوند.
منآبع و مآخذ
۱- قرآن کریم
۲- قانون اساسی
۳- امام خمینی،(۱۳۶۹)، رساله توضیح المسائل، قم: موسسه تنظیم و نشر آثار امام، چاپ بیستم.
۴- امامی، سید حسن،(۱۳۸۵)، حقوق مدنی، ج۱و۲، تهران: کتاب‌فروشی اسلامیه، چاپ یازدهم.
۵- انصاری، مرتضی، (۱۴۱۵)، کتاب المکاسب المحرمه و البیع و الخیارات (ط – الحدیثه)، ج ۵، چاپ اول، قم: کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری.
۶- انصاری، (۱۴۲۲) المکاسب، قم: مرکز النشر الاسلامی، چاپ دهم، ج۳
۷- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (۱۳۸۴)، تاریخ حقوق ایران، تهران: گنج دانش، چاپ پنجم.
۸- حر عاملی، شیخ محمد حسن، (۱۴۰۹)، وسائل الشیعه، ج ۶، ح۱، قم: موسسه آل البیت لإحیاء التراث، چاپ اول.
۹- حسینی عاملی، سید محمد جواد، (۱۴۱۹) مفتاح الکرامه، ج۴، بیروت: دارالاحیا، چاپ اول.
۱۰- خامنه‌ای، سید محمد، (۱۳۶۹)، اصل چهارم قانون اساسی، تهران: مجله کانون وکلا، شماره ۱۵.
۱۱- ره پیک، حسن، (۱۳۸۷)، حقوق مدنی(۶)، عقود معین(۱)، تهران: خرسندی، چاپ اول.
۱۲- السنهوری، عبدالرزاق، الوسیله فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت: نشورات الاعلمی الحقوقیه، ج۴، چاپ سوم، بی‌تا.
۱۳- شهری، غلامرضا و تحصیل‌دوست، فریدون و صمدی اهری، محمد هاشم و گودرزی، حمیدرضا و رحیمی اصفهانی، عباسعلی،(۱۳۸۸)، مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی،انتشارات روزنامه رسمی ج.ا.ا.، چ دوم.
۱۴- شهری، غلامرضا، (۱۳۸۷)، حقوق ثبت، تهران: نشر کمالان، چاپ بیستم.
۱۵- شهید اول، (۱۴۰۶)، اللمعه الدمشقیه، قم: دار الفکر، دار الناصر، چاپ اول، ج۴.
۱۶- شهید ثانی، (۱۴۱۴)، مسالک الافهام، قم: موسسه المعارف الاسلامیه، ج۱.
۱۷- شهیدی، مهدی،(۱۳۸۲)، عقود معین (۱)، تهران: مجد، چاپ اول.
۱۸- صفایی، حسین، (۱۳۸۴)، دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران: نشر میزان، چاپ هشتم، ج۱۲.
۱۹- عبدالباقی، محمد فواد، المجمع المفهرس للالفاظ القرآن الکریم، لفظ الربوا.
۲۰- علامه حلی،(۱۴۲۵)، تذکره الفقهاء، قم: موسسه ال البیت (ع) لإحیاء التراث، ۱۴۲۵، چاپ سنگی.
۲۱- علامه حلی، (۱۴۱۲)، مختلف الشیعه، تحقیق لجنه التحقیق، قم: نشر اسلامی، چاپ اول.
۲۲- کاتوزیان، ناصر،(۱۳۷۶)، حقوق مدنی، معاملات معوض-عقود تملیکی، تهران، شرکت انتشار، چاپ دوم.
۲۳- کاتوزیان، ناصر،(۱۳۸۷)، دوره مقدماتی قواعد عمومی قراردادها، ج۵، تهران: شرکت انتشار، چاپ اول.
۲۴- کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۶)، عقود اذنی وثیقه‌های دینی، تهران: ققنوس، چاپ سوم.
۲۳- کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۶)، عقود معین، ج۱، تهران: انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم.
۲۴- کاتوزیان، ناصر،(۱۳۶۹)، مقدمه علم حقوق، تهران: نشر برنا، چاپ دوازدهم.
۲۵- کاشانی، محمود، (۱۳۶۸)، نظریه تقلب نسبت به قانون، دیدگاه‌های حقوقی، شماره ۴۲ و ۴۳.
۲۶- گیلانی (میرزای قمی)، ابوالقاسم، (۱۴۱۳)، جامع الشتات فی أجوبه السؤالات، ج۲، چاپ اول، تهران: موسسه کیهان.
۲۷- محقق حلی، شرایع الاسلام، الکتاب الرهن، الطبعه الثالثه، بیروت: دار احیاء التراث العربی، بی تا.
۲۸- مهرپور، حسین، (۱۳۶۸)، اصل چهارم قانون اساسی و قلمرو و شمول آن، مجله کانون وکلا، شماره ۴۶-۴۷، بهار و تابستان.
۲۹ – نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج۲۳، الطبعه الثانیه، بیروت: داراحیاء التراث العربی، بی‌تا.
۳۰- هاشمی، سیدمحمد، (۱۳۷۰)، جزوه درس حقوق اساسی (۲)، دانشگاه شهید بهشتی، قسمت سوم.
[۱].. در حالی که در قانون مصوب سال ۱۳۰۷ فقط حق داشت صدور سند مالکیت را بخواهد.
[۲]. این روایات خبر واحد هستند لیکن چون راویان آنها بیشتر از سه نفر هستند به آنها مستفیض می‌گویند.
[۳]. المشهور ان المبیع یملک بالعقود و اثر الخیار تزلزل الملک بسبب القدره علی رفع سببه فالخیار حق لصاحبه فی ملک الآخره و حکی المحقق و جماع عن الشیخ توقف الملک بعد العقد علی انقضاءالخیار.
[۴]. و لو شرط ان لم یعودان یکون الرهن مبیعا لم یصح، صاحب جواهر در شرح آن می‌گوید: «اتفق الاصحاب هنا علی بطلان الشرط و العقد».
[۵]. در فقه عامه نیز با استناد به حدیث نبوی “لا یغلق الرهن من صاحبه من غنمه علیه غرمه بعضا” این شرط باطل اعلام می‌شود، بدین استدلال که عقد رهن نباید به صورتی منعقد شود که راهن نتواند آن را فک کند، چه قبل از سر رسید موعد و وام و چه پس از آن(برای دیدن نظر مخالف ر. ک، لنگرودی، حقوق مدنی، رهن و صلح، ثمن ۱۲۶).
[۶]. در حقوق مصر نیز این شرط باطل است و وام دهندگان به ناچار به عقد «بیع الوفا» متوسل می‌شدند.
[۷]. رای وحدت رویه شماره ۱۵۵ مورخ ۱۴/۱۲/۱۳۴۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور.
[۸]. ماده ۱۰۸ ا.ا.م.ا.ر.ل امکان وثیقه یا تامین مکرر با قید حق بستانکار مقدم را تجویز نموده است.
